守法即受罚？海伦哲的行为保全与董监事履职困境

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来源 基本面力场

近一年多来，困境海伦哲行为保全及强公章事件在中国资本市场闹得沸沸扬扬，守法诸多媒体关注，即受监事央视也专赴公司采访报导。罚海该公司在披星戴月之下由于未按期披露半年报，伦哲履职现已暂停交易，为保在退市边缘徘徊。全董

前几日上市公司披露，困境徐州经开区法院针对其一年前做出的守法对股东大会决议的行为保全决定，终于在2022年9月通过裁定（（2021）苏0391民初3364号之四），解除了相关董监事履职的限制，明确由2020年年度股东大会选举出来的董监高履职已经不存在司法上的障碍。

这一变更裁定无疑为海伦哲案件带来了新的转机，公司是否能因此恢复公司治理的正常，是否能尽快走出信息披露困难的泥沼？而由于行为保全决定引起的后遗症又该如何解决，特别是涉及保全期间董监高未勤勉履职的责任判断在裁定书中并未阐述，亟需有关部门给予公正合理的判断。

一、事件背景：行为保全与海伦哲的公司治理困境

2021年9月15日，江苏机电和丁剑平向徐州经开区法院申请行为保全，要求禁止海伦哲对于其2021年5月21日作出的2020年年度股东大会决议中的以下事项予以实施：选举金诗玮、薄晓明、董戴、童小民为第五届董事会非独立董事；选举张伏波、黄华敏为第五届董事会独立董事；选举李雨华、陈悠为第五届监事会非职工代表监事。法院于2021年9月16日下发《民事裁定书》和《协助执行通知书》，同意江苏机电的保全申请。2021年10月，法院在驳回公司复议申请的《民事裁定书》（案号：（2021）苏0391民初3364号之二）中明确禁止相关人等履行董事、监事职责。这让海伦哲的董监事任职难以确定，其职责和权利也无法固定。

这一在中国资本市场首开先例的行为保全决定，并未对行为保全后董监事会该如何正常履职作出相应安排，使得有关董监事要么“服从裁定，拒绝履职”，抑或“不服从裁定，坚持履职”，显然该等董监事无论选择哪一种方式，都将陷入违规乃至违法的风险，且由于这一保全决定持续时间的不确定性，甚至导致公司可能就此陷入退市的危机当中。

2022年4月，海伦哲公告其将延期披露《2022年第一季度报告》，有媒体便认为，因法院行为保全带来的公司董监事人员的不确定性，相关董监事可能会在有关报告的审议过程中遭遇一定阻碍。再往前追溯，海伦哲在2021年10月，公告了其将延期披露《2021年第三季度报告》，当时其理由为“因相关事宜尚在沟通协商中”，似乎由于法院的行为保全裁定，海伦哲信息披露随着时间推移，受阻已经愈发明显且常见。

二、行为保全的解除：守法即受罚？

上市公司治理属于股东与公司、股东与管理层在公司法范畴内的私法行为，有相对明晰的法律和章程予以约束，如较为激进且急迫的行为保全措施介入上市公司治理领域，其带来的辐射效应可能影响数以万计的中小投资者。行为保全制度设置的初衷是避免无法挽回的损失，通过紧急手段对于财产转移予以固定，但在上市公司决议中实施该项制度，是否存在对公司具体经营的不当干预？是否会成为扰乱上市公司正常运行的一种手段？

近日，徐州经开区法院针对2021年9月下发的行为保全决定，终于在2022年9月通过裁定（（2021）苏0391民初3364号之四），解除了相关董监事履职的限制，意味着由2020年年度股东大会选举出来的董监高履职已经不存在司法上的障碍，但涉及保全期间董监高未勤勉履职的责任判断并未进行阐述。

根据《证券法》第一百九十七条，上市公司未按规定披露定期报告的，有关责任人将被予以行政处罚，实践中交易所也可能做出相应的纪律处分。如今，海伦哲依旧未披露2022年半年度报告，除了交易所的多次问询，2022年9月19日，海伦哲更是披露了中国证监会对其立案调查的公告。由此可见，海伦哲及其相关责任人已经存在面临行政处罚或纪律处分的风险。

在行为保全解除前，如果说“禁止董监高任职同时又要求他们勤勉履职”是“又要马儿跑，又要马儿不吃草”的话，在行为保全解除后，若“突然允许董监高任职并要求他们承担以往的失职责任”则无疑更让人心寒——过往对于司法裁决的尊重，竟成为了日后问责的依据——这无异于告诉行为人：尊重司法裁决就等于接受未来的处罚或处分，行为人必须在“拒不执行判决、裁定罪”“公开谴责”“通报批评”等结果中作出选择，别无他路。

三、困境的解决：尊重规则，回归事实

根据《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第12号——纪律处分实施标准》（以下简称“《纪律处分标准》”）第十四条，上市公司未在规定期限内披露半年度报告的，“本所对上市公司及相关责任人予以公开谴责”；未在规定期限内披露季度报告的，“本所对上市公司及相关责任人予以通报批评”。从形式上看，该条并未对董监事的履职可能性和主观方面予以考量，而仅仅采取客观归责：只要定期报告未在法定期限内披露，相关责任人就必须被公开谴责或通报批评。

但是，“相关责任人”的确定仍需遵循实质性判断。实际上，《纪律处分标准》第五条规定，交易所作出纪律处分时应综合考虑主客观因素，其中包括“当事人的违规行为是否存在主观故意”以及“违规行为发生后，当事人是否掩饰、隐瞒，是否采取适当的补救、纠正措施”。

从海伦哲披露的公告来看，被禁止履职的董监事曾多次要求公司“根据中兴财光华会计师的建议召开专门会议进行讨论，就需要整改的相关事项进行整改，并及时提交整改后的2022年一季度报告、半年度报告报董事会审议”，但并未得到公司经营管理层的配合。而自从丁剑平等人抢夺公司章证照，成立“临时监管小组”以来，金诗玮作为董事长的审批权限也被长期剥夺，转为由临时监管小组组长张秀伟代为审批。因此，在纪律处分的实施上，对于“相关责任人”的认定不能仅作字面意义上的判断，仅依据董监事的身份就对其予以惩戒，是不妥当的。

同样，《纪律处分标准》第六条规定要综合考量“当事人在违规事项中所起的作用。即对于违规事项发生是起主要作用还是次要作用”“认定的违规事项是否在当事人职权、职责范围内，是否与当事人的职务存在直接关系，当事人是否忠实、勤勉履行职责，有无懈怠、放弃履行职责，是否履行职责预防、发现和阻止违规行为发生”。可以认为，《纪律处分标准》第五条和第六条已经为长期在司法和事实上履职受限的董监事提供了规则上的救济可能，在后续执行过程中，监管部门的态度和当事人的证据充实程度则会成为责任认定的关键。

可以认为，法院此次解除行为保全是尊重市场规律的。但与此同时，在行为保全期间董监事无法履职而带来的消极后果和有关责任，又应该由谁来承担？《民事诉讼法》第一百零八条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。对此则需要回答：丁剑平在解除保全申请中提出的“在法院作出保全裁定后，现在形势发生重大变化，海伦哲公司因信息披露问题致使公司股票被停牌”，是否算是对自身申请错误的承认？要知道，丁剑平和江苏机电为了推动行为保全，曾提供了价值5000万元的担保，而当时法院也指出，如果丁剑平与江苏机电恶意侵害上市公司正常经营管理、甚至造成损失，则上市公司可通过合法方式主张损害赔偿。如果上市公司因信息披露问题而被停牌，甚至面临退市、行政处罚、纪律处分的风险都不算“损失”，那么还有何种情况才算得上损失呢？在该情况下，法院是否应该作出适当的回应呢？

古谚有云：“排除掉所有错误的答案，无论我们是否相信，剩下的就是正确的答案”。既然被申请人、法院、监管部门都不存在过错，那么，导致公司治理困境、定期报告始终难产、信息披露长期阻塞、董监事会履职困难、上市公司面临停牌甚至可能退市的主体究竟是谁？又应该据此承担何种责任？一揽子惩戒显然是最迅速，但未必是最合适的方式，在我国证券监管愈发强调“追首恶”的背景下，海伦哲困境中的“首恶”究竟是谁，或许更值得我们深思与探讨。

关注海伦哲事件的进展，将为中国资本市场类似事件的解析寻找出一条可供借鉴的道路。

(责任编辑：综合)